La alegría no fue sólo de la jueza Karen Atala y su pareja, la historiadora Emma de Ramón. La satisfacción por el dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que determinó que el Estado chileno discriminó a la magistrada y violó su derecho de vivir en familia fue compartida por los defensores de los Derechos Humanos y el movimiento LGBT en todo el continente americano.
Más allá de las medidas reparatorias que pueda adoptar Chile, el fallo de la Comisión Interamericana tiene un impacto en todos los países americanos, dado que es la primera vez que ese ente internacional determina que discriminar a una persona debido a su orientación sexual está prohibido bajo la Convención Interamericana.
En 2004, un dictamen de la Corte Suprema chilena estableció que la opción sexual de la magistrada era un impedimento para mantener la tuición de sus hijas, revocando un fallo de la Corte de Apelaciones. Tras esa derrota judicial, Karen Atala demandó al Estado chileno ante la Comisión, que inició su investigación a mediados de 2008 y entregó su informe semanas atrás.
En el documento, la Comisión señala que “la señora Karen Atala no fue escuchada con las debidas garantías en el proceso de custodia de sus hijas, en particular, no contó con la garantía de imparcialidad y, en suma, le fue negado el acceso efectivo a la justicia”. Asimismo recomienda al Estado aplicar políticas que rechacen la discriminación de género y de orientación sexual y realizar un trabajo en conjunto con las reparticiones públicas para tal fin. En suma, la Comisión recomienda a Chile “reparar integralmente” a Karen Atala por haberse vulnerado su “derecho a vivir libre de discriminación” y “adoptar legislación, políticas públicas, programas y directivas para prohibir y erradicar la discriminación con base en la orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del poder público, incluyendo la administración de justicia”.
El Estado de Chile debe cumplir con las recomendaciones emanadas de la Comisión. De no hacerlo, se expone a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ya ha fallado en su contra en cuatro casos anteriores. En casi todos ellos, el Estado chileno introdujo modificaciones legales para cumplir con el veredicto de la Corte. En este, las afectadas demandan que la legislación reconozca explícitamente el derecho de personas LGBT a criar a sus hijos y a formar una familia.
Pero el escenario se muestra poco auspicioso. La Corte Suprema fue la primera en marginarse de la mesa de trabajo que propuso instalar el gobierno para discutir sobre cómo acoger las recomendaciones de la Comisión. ¿Qué señal envía este poder del Estado al negarse a concurrir a esa mesa de trabajo? ¿Qué perspectivas se abren a partir de este caso? ¿Qué obstáculos aparecen? Estas y otras inquietudes fueron abordadas por el director del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Jorge Contesse, quien además es abogado litigante en el proceso iniciado por la jueza Karen Atala.
¿Por qué es tan importante el dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos?
El dictamen de la Comisión es importante en dos ámbitos: en el doméstico y en el regional. Es importante para el país porque supone la apertura de mayores espacios de libertad los cuales en Chile han estado históricamente cercenados. También supone para el Estado chileno un llamado de atención para ponerse al día respecto de la vigencia y la protección de derechos de las personas, en particular con respecto a su orientación sexual, pero en general con respecto a la protección que nosotros los ciudadanos debemos tener de nuestros derechos.
Pero por otro lado es importante en el ámbito regional y esto es no sólo América Latina, sino también Estados Unidos y eventualmente a Canadá, es decir, lo que se ha llamado “las Américas”. Enfatizo esto porque la Comisión tiene competencia y una posición justamente “interamericana”, que incluye Sudamérica, Centroamérica y Norteamérica.
Eso explica que en este caso instituciones como las Universidades de Columbia y de Yale, en Estados Unidos, y algunos estudios jurídicos con sede en Nueva York hayan presentado informes en derecho sobre este caso a la Comisión. Es gente que no reside ni opera en América Latina, pero que sabe que los resultados del caso van a tener impacto más allá de lo que pase en Chile, Colombia, Argentina o Brasil.
Entonces se trata de una decisión sin precedentes, que hasta ahora no había sido emitida por un órgano como la Comisión Interamericana y que yo llamaría “histórica”. Es la primera vez que se pronuncia respecto a un tema como éste; entonces, obviamente, el interés trasciende el caso chileno.
Pero también tenemos los casos chilenos de una estudiante embarazada que fue expulsada de su colegio y el de Rolando Jiménez, que permitió la despenalización de la sodomía. Ambos casos son emblemáticos. Entonces, ¿qué es lo que hace que esta decisión sea histórica?
Es cierto que hubo otros casos, pero es la primera vez que se determina que discriminar a una persona con base en su orientación sexual está prohibido bajo la Convención Interamericana, lo que requiere un escrutinio estricto por parte de los Estados. A partir de hoy estamos viviendo una fase importante relativa a la protección de los derechos de estas personas. Hasta antes del dictamen, esta protección simplemente no existía en el ámbito de la Convención.
¿Cuáles serán, a su juicio, los efectos jurídicos y políticos que tendrá este Informe, que asegura que el Poder Judicial chileno “no actuó con imparcialidad” cuando le quitó a Karen Atala la custodia de sus tres hijas?
El informe de la Comisión que hoy día está en manos del Estado chileno contiene recomendaciones. No son órdenes ni tampoco dicta una sentencia. Jurídicamente, lo que ocurre con las recomendaciones es que el sujeto recomendado tiene que aceptarlas o rechazarlas. Si las acepta y el derecho internacional se cumple de buena fe, hay que ver cómo el Estado da muestras inequívocas de querer cumplirlas.
Si estas recomendaciones no se cumplen, la Comisión debe llevar el caso ante la Corte Interamericana para que dicte una sentencia. Tengo la impresión de que el caso va a llegar pronto a la Corte.
Ahora, desde un punto de vista político, en términos personales y no en mi rol de abogado que está litigando un caso, creo que lo que estamos viendo en estos días responde por qué el caso llegará pronto a la Corte Interamericana: se formulan las recomendaciones a Chile, el gobierno constituye –o más bien “planea constituir”– una mesa de trabajo para ver si hay espacio o no para acoger esas recomendaciones, y rápidamente la Corte Suprema dice que no será parte de ella. Por lo tanto, desde el punto de vista de la unidad política del Estado de Chile, eso se rompe.
El Estado de Chile hoy no tiene posibilidades de mostrarle a la Comisión la voluntad o la capacidad para acoger las recomendaciones que le están haciendo. En consecuencia, es una mala señal, es una falla política que tiene consecuencias jurídicas clave.
¿Cuáles son esas consecuencias jurídicas?
Que cuando venza el plazo, el Estado probablemente no va estar en condiciones de decirle a la Comisión: “esto es lo que estamos haciendo, no lleve el caso ante la Corte Interamericana”. Como el Estado no va a estar en condiciones de mostrar que está en condiciones o que existe capacidad para acoger las recomendaciones, el caso irá a la Corte Interamericana, y la Corte sí puede dictar una condena en contra de Chile. Una condena que es vinculante, que obliga al Estado a hacer lo que la Corte dirá en su momento que deba hacer.
Entonces no será solamente una sanción moral.
Es una sanción moral, jurídica y política. Jurídica porque la Corte tiene competencia sobre los asuntos de los Estados. Chile ha sido condenado por la Corte Interamericana en cuatro oportunidades, que ha obligado al Estado a reformar su legislación.
El caso de la emisión de la película La Última tentación de Cristo es uno de ellos. En esa oportunidad, la Corte obligó a terminar con un sistema de censura cinematográfica que estaba en la Constitución y Chile hizo una reforma constitucional. Un segundo dictamen internacional se basó en el caso del profesor Luis Almonacid Arellano, por la aplicación del decreto ley de amnistía en el proceso por su homicidio, ocurrido en 1973. Esta vez la sentencia de la Corte fue clara: dijo que no se puede tener vigente una Ley de Amnistía. En este caso Chile no ha cumplido porque esta ley aún sigue vigente.
El tercer caso es el de Marcel Claude Reyes, que tuvo que ver con acceso a la información pública. Chile tuvo que dictar un Nuevo Estatuto de Acceso a la Información Pública y con eso cumplió la sentencia de la Corte. El cuarto caso es el de Humberto Palamara Iribarne, a quien no se le permitió publicar un libro sobre la Armada de ese país. Lo que hizo la Corte fue decir que Chile tiene un sistema de Justicia Militar que viola la Convención Americana de Derechos Humanos y tiene que cambiar ese sistema. En noviembre del año pasado, el gobierno presentó un proyecto integral de reforma de la Justicia Militar para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana.
Entonces, es mucho más que la sanción moral de aparecer condenado. Tiene efectos jurídicos y los países tienen que hacer ciertas cosas que, de no existir una sentencia de la Corte, no estarían obligados.
¿Qué significa la reacción del presidente de la Corte Suprema al marginarse de esta mesa de trabajo?
Significa que tenemos una Corte Suprema que sigue sin ponerse al día a respecto de los compromisos que tiene como organismo constitucional, de proteger los derechos fundamentales de las personas. Así de claro. Que aparezca el presidente de la Corte Suprema diciendo que no van a formar parte de una mesa de trabajo de ese tipo porque los tribunales no discriminan, cuando hay una decisión de la Comisión que dice que sí se está produciendo una discriminación, lo mínimo que debería hacer un tribunal en un país decente es mostrar por qué la Comisión Interamericana está equivocada. Dicen: nosotros no discriminamos, pero les están diciendo en un informe que tiene 43 páginas que esa Corte sí discriminó.
No sé qué motivaciones tendrá una respuesta de ese tipo, pero sí sé lo que significa desde el punto de vista de la esfera pública: que tenemos una Corte que sigue sin querer entrar en el diálogo de cómo mejorar la protección de los derechos de las personas en Chile, y eso es preocupante.
¿Cuáles son las repercusiones de esta noticia en el activismo jurídico por los Derechos Humanos y el Movimiento LGBT chileno?
Imagino que para personas de orientación sexual no heterosexual, para ellos y ellas es una señal poderosa, es una señal que motiva. Desde el punto de vista del activismo jurídico, diría lo mismo. Después de un proceso largo como éste, en que recién vamos en la mitad, es la posibilidad de reparar injusticias que se comenten. Esas son las buenas noticias para el activismo jurídico y para el movimiento LGBT chileno.
¿Crees que este caso podrá impulsar una discusión y apertura en el Senado chileno para que se pueda aprobar la ley antidiscriminación que “duerme” en la Cámara Alta?
Que se reactive, sí, puede ser que reactive algo. Pero sobre iniciar una discusión profunda, he ido perdiendo la esperanza. El proyecto de ley antidiscriminación lleva 6 años y durante dos años estuvimos sentados a una mesa con el gobierno. Lo que queríamos, entre otras cosas, era precisamente la reactivación de la discusión legislativa e introducir el tema de la orientación sexual como una categoría prohibida para la discriminación. No fue posible avanzar.
Entonces, dudo que ahora sea posible avanzar. Hay una decisión de la Comisión Interamericana y la reacción del gobierno ha sido la de construir una mesa de trabajo. Pero hubo una mesa de trabajo formal a instancias de la Comisión durante dos años en un gobierno de sesgo supuestamente más progresista que el actual y no pasó nada. No sé por qué ahora debieran cambiar las cosas.
