Perú

Análisis y reflexiones sobre una sentencia del tribunal constitucional (suplemento especial del boletín diversidad)

El 14 de febrero fecha emblemática sobre la afectividad es un buen momento para presentar el análisis de dos casos de discriminación relacionados a la orientación sexual. En este sentido presentamos un artículo de Manuel Herrera, estudiante de post grado de la UNAM- México, en el cual analiza una interesante sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. Luego presentamos una reseña elaborado por Carlos Omar Araya e Iván Espinoza, de la UNMSM – Lima, sobre un caso que actualmente está a espera de sentencia por un tribunal administrativo peruano.

El tribunal constitucional hace justicia

“La Constitución peruana no distingue a las personas por opción y preferencias sexuales”
Por: Manuel Herrera Loayza Activista de Raiz Diversidad Sexual

“La Constitución peruana no distingue a las personas por opción y preferencias sexuales” afirma el Tribunal Constitucional[1] de Perú, en su reciente resolución sobre el recurso interpuesto por José Antonio Álvarez Rojas, en su búsqueda de justicia, demandando la inaplicabilidad de las resoluciones: regional, que lo pasó de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria (28/8/1996); directoral, que dispuso su pase al retiro (7/4/2000); y ministerial, que declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada contra las resoluciones anteriores (25/9/2003). Ante ello, él demandaba su reincorporación a la Policía Nacional del Per (PNP), lo cual, hoy, el TC ha ordenado, reconociéndole su tiempo de servicios como reales y efectivos, refiriendo que la preferencia sexual no puede ser causal de despido.

Las injusticias vividas por Álvarez Rojas, auxiliar de enfermería de la PNP, se tejieron a partir de la ignorancia, los prejuicios, la homofobia social e institucionalizada y la discriminación por orientación sexual e identidad de género. José Antonio cuenta que cuando prestaba servicios en la jefatura del área policial de Pomabamba – Áncash se expidió un parte administrativo disciplinario por faltas contra el decoro y la obediencia, imponiéndosele la sanción de 10 días de arresto simple, que posteriormente fue elevada a 18 días por el jefe de la Subregión de la Policía Nacional de Huari – Áncash. Luego se lo pasó a disponibilidad por medida disciplinaria y se dispuso su pase al retiro.

Su “falta” fue convivir y hasta contraer nupcias con una persona transexual.[2] Se le sancionó “por desobediencia”, por haberse casado sin la “autorización” de la PNP, cuando ésta es una decisión libre, personal. “El Tribunal considera que se ha violado el derecho al libre desarrollo de la personalidad, puesto que así se hubiese satisfecho el principio de legalidad, la exigencia de contarse con una autorización de la PNP para que uno de sus efectivos contraiga matrimonio constituye una intolerable invasión de un ámbito de libertad consustancial a la estructuración de la vida privada del recurrente. Este último, como todo ser humano, es libre de decidir con quién contrae matrimonio y cuándo lo celebra, sin que para ello requiera el visto bueno de un órgano estatal, por más que se preste servicios en dicha institución”.[3]

Es probable que Kelly y José Antonio nunca se etiquetaron con alguna identidad LGBT. Quizás no les importó, ni sintieron necesidad de hacerlo. Es más, en el caso de Kelly, por lo señalado en un reporte médico legal de la Dirección Regional de Salud de Huari, uno imaginaría que podría tratarse del caso de una persona intersexual: “Actualmente no se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en órganos genitales. D/C: HERMAFRODITISMO (...)”. Aunque, claro, este es un tema ignorado, prejuiciado y rodeado de falsas creencias y fantasías en nuestras sociedades. Con este caso, otra vez se constata la ignorancia y la falta de información científica sobre sexualidades diversas y disidencias heterosexuales en ámbitos o entidades como las Fuerzas Armadas y Policiales, el Poder Judicial y los otros poderes del Estado, principalmente el Legislativo, y, claro, los medios de comunicación, que no se salvan.

Tras la injusta sanción impuesta a Álvarez Rojas y lo absurdo de considerar la convivencia con una persona transexual como ilícita, vale destacar los argumentos que sentencia el TC, en relación a la orientación o preferencia sexual[4]:

Uno: “De conformidad con el artículo 1° de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona”.

Dos: “El carácter digno de la persona –continua el TC-, en su sentido ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptación de la mayoría.” Y cita a la Corte Suprema Norteamericana: “Estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonomía y dignidad personal, son esenciales para la libertad [...]. En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado [Planned Parenthood of Southeastern v. Casey, 505 US 833 (1992)].

Tres: “De ahí que –afirma el TC- cuando el Estado, a través de uno de sus órganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden público, se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa persona resulta ilegítima por antijurídica. Es decir, se está condenando una opción o una preferencia cuya elección solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional”. “En un Estado Constitucional de Derecho –dice el TC-, que se sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el ámbito de los deberes, sino de facultades”. Y cita a Gustavo Radbruch: "El derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que ordena, sino por los derechos que garantiza".

Cuatro: Así, “considerada ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor público, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, est imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno”. En este caso, lo que juzga inconstitucional el Tribunal Constitucional “es que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con uno de sus miembros. Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual”.

A avances como la resolución del TC sobre la inconstitucionalidad de ciertos artículos del Código de Justicia Militar como el discriminador No.. 269[5], y la inclusión de la orientación sexual en el Código de Procedimientos Constitucionales por el Congreso; se les suma este nuevo fallo del Tribunal Constitucional que, de hecho, sienta un importante precedente en la defensa de la dignidad y el respeto del derecho humano a la no discriminación, consagrado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna,[6] sobre todo por las interpretaciones que hace de la Constitución, a partir de una circunstancia que conjuga actitudes y visiones de abusos de poder, disidencia heterosexual, desinformación, injusticias, discriminación, transfobia y homofobia institucionalizada.

Con estos instrumentos jurídicos, si los conocemos bien y los sabemos usar, podremos lidiar y enfrentar mejor situaciones de atropellos y vulneraciones a los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales y transgéneras. En tal sentido, desde los activismos LGBT, habremos de profundizar en el estudio y aplicación de estos nuevos instrumentos, toda vez que la visibilidad circunstancial de casos como el de José Antonio y Kelly nos plantea nuevas preguntas, cuyas respuestas bien podrían verse, luego, reflejadas en nuevas legislaciones y en la promoción y desarrollo de políticas públicas con enfoques transversales de respeto a la diversidad sexual y los derechos humanos de las personas LGBT, en todo programa ministerial o estatal.

Culmino, compartiendo algunas preguntas para la reflexión: ¿Cómo haremos para que lo dicho en esta resolución pueda ser útil para que ninguna persona LGBT pueda ser despedida, discriminada o no atendida, en virtud de su identidad sexual, apariencia o modos de expresión, en su centro de trabajo, escuela o universidad, servicios médicos, espacios lúdicos o de diversión, etc.? ¿Hasta cuándo será “delito” que una persona supuestamente “hetero pueda andar, juntarse, ser amigo o ser pareja de alguna persona LGBT, sin ser tildada de tener “relaciones sospechosas”? ¿Cuándo habrá una legislación nacional que, considerando el respeto de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, promueva los cambios de identidad y de sexo de la persona transexual que así lo desea? ¿Es que, como sucedió con Kelly, tendrá que arreglárselas como pueda e incurrir en un “delito” (adulterar sus documentos personales) para cambiarse de identidad y poder casarse con quién desee? ¿De qué depender que ya no haya jueces peruanos que desconozcan –y por lo tanto no apliquen- los marcos nacional e internacional de los derechos humanos y el debido proceso? ¿De qué tipo de familias y matrimonios podemos hablar actualmente? ¿Todos los tipos de familia están protegidos por el Estado? Demos vuelco a la imaginación. Sigamos activando, pero conociendo más y mejor las leyes que nos protegen. Tenemos un TC coherente y justo.

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[1] EXP. No. 2868-2004-AA/TC. Esta resolución fue emitida el 24 de noviembre de 2004 por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma.
[2] La resolución habla de “un transexual”. No obstante, habría que preguntarle a Kelly Migueli Rojas Minchola (su nombre de pila fue Óscar Miguel), expareja de Álvarez Rojas, si ella se considera una persona transexual.
[3] Ver la sentencia completa en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/2868-2004-AA.html.
[4] Íbid.
[5] En este artículo No. 269 del CJM, la homosexualidad aparecía considerada como un “delito”. Ver más al respecto en: http://216.67.230.215/~saetape/raizdiversidadsexual/articulos.html#manuel02.
[6] “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”

Preparado por: Raíz Diversidad Sexual raizdiversidad@yahoo.es

Visita Nuestra Web: www.raizdiversidadsexual.org

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Publicada em: 14/02/2005

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